Eine Abmahnung ist eine Art Warnschuss, der einem anderen signalisieren soll, dass im Wiederholungsfall Schlimmeres geschieht – im Arbeitsrecht also die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Ohne vorherige Abmahnung und erneuten Pflichtverstoß ist in Deutschland selbst eine fristlose Kündigung nur ausnahmsweise möglich. „Arbeitgeber stöhnen zu Recht darüber, wie schwierig Kündigungen in Deutschland sind. Aber sie sparen sich oft auch das Geld oder die Mühe, bei der Abmahnung sorgfältig vorzugehen“, erklärt Dr. Stefan Middendorf, Partner und Leiter Arbeitsrecht bei KPMG Law. Eine unzulässige Abmahnung könne, wenn die Kündigung vor Gericht geht, die Arbeitnehmer-Abfindung unnötig teurer machen.
Hauptfehler in Abmahnungen
Der Hauptfehler in Abmahnungen ist, dass der gerügte Verstoß nicht konkret genug beschrieben wird. Dadurch kann anhand der Abmahnung vor Gericht später gar nicht genau festgestellt werden, was eigentlich geschehen ist. „Erweist sich die Abmahnung, auf die der Arbeitgeber sich im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens stützt, als unwirksam, dann kann der ganze Prozess zulasten des Arbeitgebers zusammenbrechen“, warnt der Arbeitsrechtler Professor Dr. Wolfgang Kleinebrink, Geschäftsführer und Leiter der Abteilung Personal und Recht der Vereinigung Bergischer Unternehmerverbände, Honorarprofessor und Verfasser eines Ratgebers zum Thema Abmahnung. „Eine Abmahnung mit einer Formulierung wie: ‚Sie sind wieder unpünktlich gekommen – deshalb mahne ich Sie ab‘, ist ungültig. Die Abmahnung muss einen genauen Sachverhalt darstellen, also z.B.: ‚Am 6.3.2018 hätten Sie morgens um sechs Uhr zur Frühschicht erscheinen müssen. Sie sind aber erst um sieben Uhr gekommen. Dadurch haben Sie einen Arbeitszeitverstoß begangen.‘“
Konsequenzen androhen
Ein zweiter Fehler sei, dass am Ende der Abmahnung nicht die drohenden Konsequenzen für den Wiederholungsfall genannt werden. „Man schreibt sinngemäß am besten: ‚Sollte sich eine gleiche oder gleichartige Pflichtverletzung wiederholen, so werden wir das Arbeitsverhältnis leider beenden müssen.‘“ Arbeitsrechtsexperte Middendorf weist darauf hin, dass in der Abmahnung das richtige Verhalten genannt werden muss: dass also bei einem Arbeitszeitverstoß der Arbeitnehmer künftig pünktlich zu kommen habe. Ein gut beratener Arbeitnehmer wird übrigens gegen eine offensichtlich unzulässige Abmahnung nicht vorgehen, denn ein Arbeitgeber könnte daraufhin die Abmahnung nachbessern, sodass sie nun doch als Vorstufe für eine mögliche Kündigung wirksam wäre. Arbeitnehmer machen darum schlecht gemachte Abmahnungen regelmäßig erst im Rahmen der Kündigungsschutzklage zum Thema.
Die legendären drei Abmahnungen
Viele Arbeitgeber glauben, dass eine Kündigung erst nach drei Abmahnungen ausgesprochen werden kann – Wolfgang Kleinebrink hält das für eine der hartnäckigsten Legenden im Arbeitsrecht. Tatsächlich reicht regelmäßig bereits eine Abmahnung zur Kündigung nach einem weiteren Pflichtverstoß aus; allerdings muss er demselben Bereich angehören. Wenn also ein Arbeitnehmer abgemahnt worden ist, weil er zu spät am Arbeitsplatz erschienen ist und ein anderes Mal vier Stunden zu früh die Arbeitsstelle verlässt, liegt erneut ein Arbeitszeitverstoß vor: Es kann gekündigt werden. Bei einem andersartigen Pflichtverstoß – etwa „Schlechtleistung“ – kann noch nicht gekündigt werden.
Hitliste der Abmahnungsgründe
Arbeitgeber mahnen Arbeitnehmer am häufigsten ab wegen zu später Krankmeldung und zu späten Einreichens der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Auf der Hitliste der Abmahnungsgründe folgen Arbeitszeitverstöße. Die Liste von Verstößen, derentwegen abgemahnt werden kann, ist lang. Kleinebrink weist darauf hin, dass ein Arbeitnehmer auch bei nicht schuldhaftem Verhalten abgemahnt werden kann. „Wer irrigerweise der Meinung ist, dass er im Krankheitsfall erst nach dem Arztbesuch beim Arbeitgeber anzurufen braucht, kann abgemahnt werden.“ Anders bei der Kündigung: Hier muss ein Verschulden vorliegen. Da eine Abmahnung ja einen sehr kurzen Eskalationsprozess einleitet, kann sich ein Arbeitgeber auch auf eine „Ermahnung“ beschränken. Ihr fehlt die Sanktionsandrohung. Für beide Instrumente ist die Schriftform nicht vorgeschrieben, doch ist sie aus Beweisgründen unbedingt empfehlenswert. Sicherer als die Zustellung per normalem oder eingeschriebenem Brief ist immer die persönliche Aushändigung oder dokumentierte Zustellung per Boten. Übrigens kann auch ein Arbeitnehmer seinen Chef abmahnen, wenn z.B. der Lohn ausbleibt. Ohne wirksame Abmahnung nimmt der Arbeitnehmer sich die Möglichkeit, in diesem Fall fristlos zu kündigen.
Wann Arbeitgeber reagieren müssen
Arbeitgeber haben einen breiten Ermessensspielraum, gegen welche Verstöße sie vorgehen. Strafrechtlich relevante Tatbestände gehören immer dazu. Die private Nutzung des Internets ist nicht zu beanstanden, wenn dies nur für eine überschaubare Zeit erfolgt und die private Nutzung erlaubt war. „Das Bundesarbeitsgericht betrachtet es allerdings immer als schwerer wiegenden Verstoß, wenn etwa kinderpornografische Seiten betrachtet werden, als wenn Arbeitnehmer die nächste Urlaubsreise planen“, erläutert Kleinebrink. Arbeitsrechtsexperte Middendorf macht darauf aufmerksam, dass eine Abmahnung etwa wegen privater Internetnutzung nicht mehr abmahnfähig ist, wenn sie im Betrieb vorher niemals sanktioniert wurde. Die selektive Abmahnung eines Arbeitnehmers, mit dem der Arbeitgeber nicht mehr zufrieden ist, an den er aber anders nicht mehr herankommt, sei ebenfalls unzulässig, sagt Middendorf. Bei Verstößen gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz – etwa Mobbing oder sexuelle Belästigung – muss der Arbeitgeber allerdings reagieren, z.B. mit Umsetzung, Versetzung, Ermahnung oder Abmahnung. In vielen Fällen, die nicht Verstöße gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz betreffen, kann es auch sinnvoll sein, das Gespräch zu suchen.
Schnelles Handeln ratsam
Wie schnell ein Arbeitgeber auf einen Verstoß reagiert, bleibt ihm grundsätzlich überlassen. Schnelles Handeln ist allerdings ratsam. Ein Arbeitnehmer kommt am Montag nicht zur Arbeit; die Krankmeldung geht zu spät ein und ihm geht deshalb eine Abmahnung zu. In der darauffolgenden Woche meldet er sich wieder nicht, sondern irgendwann trudelt eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ein. In diesem Fall kann der Arbeitgeber bereits in der zweiten Woche kündigen. Nach neuerer Rechtsprechung dürfen Abmahnungen dauerhaft in der Personalakte aufbewahrt werden. Denn in Kündigungsschutzprozessen wird neuerdings auch betrachtet, wie lange und ungetrübt ein Arbeitsverhältnis bestanden hat.
Regiefunktion der Personalabteilung
Nicht nur der Kündigungsberechtigte kann eine Abmahnung aussprechen, sondern auch z.B. ein direkter Vorgesetzter. Kleinebrink empfiehlt das allerdings nicht: „Man stelle sich vor, der Abteilungsleiter händigt dem Arbeitnehmer eine berechtigte Abmahnung aus und gibt eine Kopie in die Personalabteilung. In der Personalakte findet sich dann eine Abmahnung wegen eines gleichartigen Verstoßes, von der der Vorgesetzte nichts wusste.“ Eine Kündigung wäre also möglich gewesen. Durch die Erteilung der Abmahnung ist dieses Kündigungsrecht nun aber verbraucht. „Gerade in etwas größeren Unternehmen ist es hilfreich, wenn der Vorgesetzte ‚wie ein Staatsanwalt‘ den Sachverhalt ermittelt und diese Unterlagen der Personalabteilung gibt. Die kann dann anhand aller Unterlagen entscheiden, was zu tun ist.“
Claas Möller | redaktion@regiomanager.de
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Dr. Stefan Middendorf, Partner und Leiter Arbeitsrecht bei KPMG Law
Professor Dr. Wolfgang Kleinebrink, Geschäftsführer und Leiter der Abteilung Personal und Recht der Vereinigung Bergischer Unternehmerverbände
